昭通市第五次党代会市委报告（全文发布）

行政诉讼法规定一审行政案件的审理期限为3个月，二审案件的审理期限为2个月。

这种中国古代独特的治理模式在儒家宪政意识形态强势的历史时期可以达到亚里士多德所说的君主政体与贵族政体（官僚精英专政政体）的混合宪政式的正宗状态，但这种儒家宪政意识形态虽有一定的制度化保障与士人社会基础，但当面对强势专制君主集权独裁的时候就变得软弱无力，暴露出其内在的制度缺陷。在皇权与官僚垄断制度下，社会系统被从纵向划分为两个不平等的社会层，其中一层是统治者阶层，主要由世袭皇族和经由科举制（唐以前为荐举制）产生的官僚阶层构成，在绝大多数时期实行阳儒阴法的意识形态统治，另一层是边缘性的分散的小农社会，主要由农村的大中小地主、乡绅阶层和农民阶层（自耕农、半自耕农、佃农）等为成员主体构成，保留了基于道释民间信仰的自由自治传统。

而长期致力于把宪政与中国特色社会主义有机结合起来的宪政社会主义学理研究，为开创原创性、本土性的中国学术、中国制度、中国道路、中国模式提出了一种新的视角、新的思路、新的可能和新的课题[28]。这样才可以使原先淹没于抽象普遍性之中的个体性与特殊性，取得真实意义上的存在。[14] 宪政社会主义理论据此认为，公意是公共利益表达的产物，私意则是私人利益表达的产物。正如前所述，当统治团体把其核心的政治价值引入城邦共同体的制度层面的时候，就形成了政制（regime）。雅各布·塔尔蒙在其《极权主义民主的起源》一书中，认为有两种民主主义，即自由主义的民主主义与极权主义的民主主义，而卢梭的公意理论正是极权主义的民主主义的一个重要源头，这种理论旨在塑造只把公意作为自己的意志、而且把这种结果看作自由的公民，并用人民取代了重农主义者的专制启蒙的君主[9]，而能够以人民的名义来确认公意并戴着公意面具发号施令的不过是人民的王或者少数的官僚精英。

对于多元化的自由民主国家而言，政治改革的方向也许是一方面革新公共政策竞争层面，使其由多元竞争（多党制）向二元竞争（两党制）转变，并促使其参与政府权力角逐的政党组织由代表局部利益（众意取向）转向代表所谓的全民利益（公意取向），而不参与政府权力角逐的政党组织与利益团体则成为被适度激活了的集团政治主体（它们以形成压力集团等方式影响公共政策）。在笔者的专著《超越自由主义——宪政社会主义的思想言说》一书中，曾用了三个章节来专门探讨这个问题，即第二编第二章《卢梭：公意与人民主权》以及第四章《多元治理：基于公意与众意》、第五章《宪政平衡：关于强制与自由》。这种谦抑也是对司法审查自身的一种维护。

他本来希望法院审查一位移民官员拒绝其作为一个逗留一周的访问者人境的决定。可以说，司法机关宣布立法机关制定的法律无效，在很大程度上也是对民意的一种否定。[6]参见[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，中国政法大学出版社2002年版，第73页。{7}杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。

他们选举民意代表，对宪法问题的解决负最终的责任。但是在出现复数的解释可能时，法院超越文本而认为未明确规定即意味着不禁止，从而得出了与当事人不同的结论。

就本案而言，当事人对立法提出违宪挑战，认为《基本法》第73条只是明确授权立法会可以行使证人传召权，进而认为授权立法会的委员会行使证人传召权的《立法会（权力及特权）条例》违反了《基本法》，这在很大程度上是运用文义解释方法作出的一种违宪解释可能。另一方面，在民主制度下，也可以通过民主选举等政治途径来控制立法机关，从而修复立法瑕疵。当然，消极美德并不否认民主架构下的司法机关应当在宪法授权的范围内扮演其应有的角色。相比较而言，法官则在人民的控制之外，[36]虽然在制度安排上，司法权作为国家权力可以扮演裁判者的角色。

[4]香港立法会CB （2） 307/08-09号文件。可以看出，当事人主要以规范文本为基础而采用了一种文义解释的方法，[5]认为立法会的调查委员会超越了法定权限。另一方面，另一些人可能会指出，强加这一要求可能不仅意味着要求法院提供拒绝文义的理由，还包括拒绝的理由的理由。如果反其道而行之，则容易出现司法者专断地解释宪法，甚而剥夺立法机关对立法进行自我修复的宪法空间，破坏立法权的宪法职能。

而且条例的目的也很明显，所有这些问题都属于立法会的内部事务。针对当事人提出的立法会调查委员会越权的主张，在进入司法审查后，法院面对的是如何选择具体的方法来进行审查。

[9]See note[1]，p.29. [10]See note[1]，p.85. [11]See Leung Kwok Hung v President of Legislative Council, （2007） 1 HKLRD 387 [12]See note[1]，p.68. [13]See note[1]，p.72. [14]See note[1]，p.69. [15]See note[1]，p.78 [16]See note[1]，p.40. [17]See note[1]，p.71． [18]See note[1]，p.77. [19] See note[1]，p.33. [20]法院认为宪法不是不变的教条，而毋宁是一种活的宪法，需要随着社会的发展而赋予其相应合理的规范内容。在等候被遣返回国的拘留期间，斯沃提申请对移民官员的决定进行司法审查。

[41]因此，在立法者的立法目的与规范内容没有明显违反宪法的情况下，司法机关应该对其持谦抑的态度，其实这在很大程度上也是将并非明显违反宪法的宪法问题搁置。See note[1], p.36. [30]See note[1]，p.68. [31]See note[1]，p.69. [32]See note[1]，p.68. [33]Ibid. note[1]，p.95. [34]Ibid. note[1]，p.94. [35]Ibid. note[1]，p.53. [36]See John H. Ely, Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press 1980, p.103. [37]See Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press 1982, p.21. [38]Ibid. [39]至于法院应当如何实现消极的美德，则属另外一个议题。谦抑意味着司法权对其他国家权力的尊重，不干涉其他国家权力的自治领域，但司法权在宪法赋予的管辖范围内又必须履行其职能，[47]否则又可能从另一个极端打破国家权力间的制度平衡。虽然就《基本法》文本的解释而言，法院明确其任务并不是以自己的目的来代替立法者的目的，而是去确定立法用语的真正含义，因此法院的解释当然要以文义解释为起点。申请人认为，从文义来看，这里是指立法会有权作为一个整体来行使传召权，而并没有授权立法会的调查委员会行使传召权，因而当事人主张调查委员会对当事人进行传召而要求举证和提供文件的行为属于越权行为，违反了《基本法》。司法机关采取谦抑态度而将一些宪法问题暂时搁置，进而给立法自我修复提供了制度空间。

[37]当然，人民选举的代表也并不是总能按照制度所预设的那样去履行职责，因此也需要司法权的制度性制衡和调控。由此可见，谦抑主义在很大程度上给立法机关对宪法问题在立法上进行自我修复提供了空间。

[6]法律解释有多种方法，如文义解释、目的性限缩、目的性扩展等。因此，不论是立法权还是司法权，在权力存在分工的宪政架构下，彼此持谦抑的态度，为各自权力功能的运行留出了自主的空间，这可以防止司法权干涉立法权，并防止破坏立法权功能的完整性。

可以说，法院的合宪论证有其合理性，而当事人的违宪挑战也有其合理性。在郑家纯等诉立法会案中，法院判决当事人败诉而支持立法会的调查委员会有权行使传召权，便使用了不同于申请人主张的超越文本的解释方法。

在1997年《基本法》实施之后的实践中，立法会也授权其委员会行使过证人传召权。而且即使传召，也只能是在立法会前，而并没有授权在其所属的委员会前，因此调查委员会的传召在此意义上有越权之嫌。在进人司法过程之后，司法审查机关对立法的审查在很大程度上是对立法机关立法判断的审查，由此，如果司法机关对立法机关的立法判断不秉持一种谦抑的态度，那么会在很大程度上侵入立法机关的权能空间，甚而破坏立法权能的完整性。[13]也就是说，法院不能对立法机关在《基本法》授权范围内的内部事务进行干涉，除非出现了与《基本法》相违背的情形，法院才有管辖权，而且这种管辖权必须秉持极大的抑制，因为《基本法》之下不同的权力部门都有各自不同的宪法角色。

遵循合宪性推定的逻辑，对于一般违宪情形的处理在审查过程中往往在技术上表现为回避宪法方法（Doctrine of Constitutional Avoidance）。遵循立法多数决原则，这个时候该法律当然是有效的。

根据移民法规，由于斯沃提无法出示一份人境许可证，他必须向移民官员证明他真的只会在英国境内逗留至它所声称的日期。  三、合宪性推定：法院的方法 面对不同的解释方法，法院为何选择了这种解释方法，而不是其他方法呢？为何法院不采取当事人的文义解释方法，而选择另一种具有法治合理性的方法，认为立法会调查委员会并未越权呢？对法院判决的解读在很大程度上要分析法院对多种方法进行具体选择背后的司法哲学，因为不同的司法哲学往往决定了法院采取不同的方法。

在现代民主架构下，作为代议机关的立法机关是民意的代表性机构，因此其制定的法律也具有相应的民意代表性。[28]回避宪法方法在很大程度上是合宪性推定的逻辑延伸，理论上主要根基于宪法审查权与立法权之间的关系，且体现了宪法审查权对立法权的尊重与顺从。

[8]当然，在存在多种可选择的解释方法时，选择并非是完全主观性的，并非任意选择，而是存在着选择解释方法的法则，如文义解释优先原则。从本案的司法推理来看，作为司法审查机关的法院在行使宪法审查权的过程当中，在方法上其实隐含地运用了合宪性推定的方法逻辑，虽然其在判决中对此没有明确的措辞。法院秉承权力谦抑主义的逻辑，决定了其采用各种方法如社会学解释方法、活的宪法理论等来论证合宪解释的可能，从而拒绝当事人的违宪挑战。[44]如果司法机关不采取谦抑的态度，总是猜疑性地审查立法机关的行为，这样反而会影响宪法审查的制度运转，而可能导致审查机关与立法机关在制度中的失衡。

因此，通过司法的宪法审查如果采取一种积极主义的姿态，则易出现比克尔（Alexander M. Bickel）所提出的反多数难题（counter-majoritarian），因为司法审查对立法的否定在很大程度上便是对立法多数的否定。由上可见，法院在判决中使用的解释方法在很大程度上超越了文本文义。

即使采取文义解释方法，解释结果也存在复数解释的可能性，即在框内有二种以上解释的可能。[25]1893年，塞耶在理论上对合宪性推定的原理进行了阐释，他指出：法院宣称立法机关的行为无效，不能仅仅因为它是错误的、而且还要是一个明显的错误—如此明显以至于没有合理性的空间。

香港立法会的调查委员会亦就此事展开调查，并传召郑家纯、梁志坚二人进行调查。但这种管辖必须是极其谦抑的（with great restraint），这是考虑到了《基本法》之下不同的政府部门具有的不同宪法角色。